Artigo original em inglês aqui

Foi a melhor das leis, foi a pior das leis, foi construída sobre a liberdade, foi construída sobre o poder, foi a ordem espontânea das instituições sociais orgânicas, foi a ordem deliberada da ideologia e da coerção, foi um fluxo de jurisprudência nos guiando para a justiça, era um emaranhado de estatutos nos empurrando para a restrição.

 

Em suma, o Direito, seja jurisprudência ou legislação, só pode ser entendido por comparação, e adaptando a introdução de A Tale of Two Cities, vemos dois sistemas, common e civil law, e lacunas de liberdade entre eles.

 

Para entender o que torna o civil law menos livre do que o common law, devemos começar com os “Dois Conceitos de Liberdade” de Isaiah Berlin, que definiu sua compreensão de liberdade negativa e positiva.

Berlin define a liberdade negativa como “simplesmente a área dentro da qual um homem pode agir desobstruído por outros“, o que significa que se alguém é impedido por outros de agir, então ele não é livre. É claro que a intervenção externa contra a liberdade de ação do homem é coerção, pois incorpora violência real ou potencial, como Murray Rothbard e FA Hayek apontaram, e como tal, a liberdade negativa não precisa ser imposta, mas simplesmente respeitada, pois o abuso de coerção degenera em opressão, e

 

o critério de opressão é o papel… a ser desempenhado por outros seres humanos, direta ou indiretamente, com ou sem a intenção de fazê-lo, em frustrar meus desejos. Por ser livre nesse sentido quero dizer não sofrer interferência de outros. Quanto maior a área de não interferência, maior minha liberdade.

 

Em contraste, a liberdade positiva vem “do desejo por parte do indivíduo de ser seu próprio mestre … em não ser impedido de escolher“, semelhante à liberdade negativa, mas significando que “a liberdade pode significar o que o manipulador desejar”. — ou “auto-abnegação para alcançar a independência”, significando disciplina, ou “auto-realização, ou auto-identificação total com um princípio ou ideal específico para atingir o mesmo fim”, significando o que Hayek chamou de racionalismo construtivista, expandindo a concepção de liberdade por imposição política.

 

Essas definições orientam os fins de ambos os ordenamentos jurídicos, que, como conjuntos de regras para a cooperação social, determinam as limitações do homem na sociedade no uso dos escassos recursos de que dispõe. No direito consuetudinário (common law) e em outros sistemas jurisprudenciais, a liberdade negativa é de fato a base sobre a qual os sujeitos individuais estão vinculados às regras, pois suas ações são, em princípio, livres, desde que não interfiram com os outros, e quando o fazem, o o conflito posterior decorrente da colisão de percepções subjetivas de liberdades negativas deve ser resolvido por um terceiro imparcial: os juízes.

 

No austro-libertarianismo, a lei natural é uma diretriz preexistente para a interação social, da qual os indivíduos racionais derivam seus direitos de propriedade, estendendo o raciocínio de sua autopropriedade corporal aos recursos que encontram, se apropriam e transformam em capital e bens de consumo por meio de trabalho deles.

Sob essa estrutura, indivíduos razoáveis, envolvidos em um conflito, podem se envolver em argumentação e encerrar seus conflitos por entendimentos mútuos ou acordos voluntários que só precisam de execução voluntária externa por um juiz no caso de um deles desrespeitar o acordo. Ou como David Dürr coloca:

 

O direito dá respostas mesmo que não haja estatutos ou precedentes, e… a “fonte” final do direito é o conflito na ocasião em que o direito é invocado . O conflito cria sua própria solução jurídica.

 

Esta é a visão prevalecente do direito romano ao common law: o direito, descoberto através da resolução de conflitos, é uma instituição em evolução onde aqueles que resolvem disputas, como juízes, derivam princípios jurídicos por raciocínio por meio de fatos e aplicam regras previamente discernidas em um processo semelhante ao formação da tradição, envolvendo o acúmulo de conhecimento passado útil, que torna a jurisprudência o que Carl Menger e FA Hayek consideraram o resultado do livre florescimento humano, ou seja, uma instituição social orgânica, ou um exemplo de ordem espontânea.

 

No entanto, isso não poderia ser dito da legislação, que usa o poder político para projetar a sociedade, expandindo concepções caprichosas de liberdade positiva sobre toda a política, ou como Frédéric Bastiat coloca em A Lei:

 

Os homens, portanto, nada mais são do que matéria-prima. Não é para eles desejarem seu próprio aperfeiçoamento. Eles não são capazes disso… é só o legislador que é. Os homens devem ser meramente o que ele deseja que sejam… o legislador deve começar por estabelecer o objetivo das instituições da nação. Depois disso, o Governo tem apenas que direcionar todas as suas forças físicas e morais para esse fim. Todo esse tempo a própria nação deve permanecer perfeitamente passiva… ela não deve ter preconceitos, afetos, nem desejos, mas aqueles autorizados pelo legislador.

 

A legislação, como civil law ou estatal, é fundamentada no positivismo jurídico, que postula que as regras só são exequíveis quando estabelecidas em um código escrito prontamente acessível ao público em geral e produzido pelo soberano, que tem poder sobre a sociedade.

 

Essa filosofia, legitimada sob várias fórmulas políticas, como a teoria do contrato social, capacita o Estado a restringir a liberdade por meio de regras e construir estruturas de pilhagem com violência institucionalizada.

 

Frank van Dun, em “The Logic of Law“, explica que a legislação, sob a teoria do contrato social,

 

exige que cada pessoa que entra no Estado dê todas as suas posses e propriedades, todos os seus direitos, na verdade a si mesmo, a todas as outras partes do contrato … que a natureza humana deve ser mudada, porque um coletivo autônomo composto de pessoas seria uma “guerra de todos contra todos” hobbesiana. Para atender a essa condição, era necessário que um gênio político (o “legislador” de Rousseau) conseguisse transformar (“educar”) homens e mulheres naturais em cidadãos artificiais do tipo certo… feitos para se identificarem plenamente com o Estado.

 

Sob essas premissas, o Estado usa a concepção de liberdade positiva de Berlim, direcionando sua coerção com estatutos para alcançar objetivos específicos para a comunidade e os indivíduos dentro dos quais deseja comandar plenamente, criando uma diferença fundamental entre o desenvolvimento do direito comum (descobrir regras como soluções de conflitos) e de civil law e estatutário (legislação imposta), assim descrito por Bruno Leoni :

 

A liberdade individual em todos os países do Ocidente foi gradualmente reduzida nos últimos cem anos não apenas, ou não principalmente, por invasões e usurpações por parte de funcionários que atuam contra a lei, mas também pelo fato de que a lei, ou seja, , a lei estatutária, autorizava os funcionários a se comportarem de maneira que, de acordo com a lei anterior, teria sido julgada como usurpação de poder e usurpação da liberdade individual dos cidadãos.

 

Leoni também aponta que os funcionários do Estado aumentam seus poderes por meio da promulgação de estatutos pelo Legislativo, que é legitimado em seu papel pelo

 

as crenças políticas profundamente enraizadas de nossa época de que, porque a legislação é aprovada pelos parlamentos e porque os parlamentos são eleitos pelo povo, o povo é a fonte do processo legislativo e que a vontade do povo, ou pelo menos aquela parte do povo identificável com o eleitorado, acabará por prevalecer em todos os assuntos a serem determinados pelo governo.

 

Em outro ensaio, Stephan Kinsella acrescenta:

 

Quando a legislação é pensada como a fonte primária do direito, os cidadãos ficam mais acostumados a seguir ordens e, assim, tornam-se mais dóceis, servis e menos independentes. Uma vez que as pessoas perdem seu espírito rebelde, é mais fácil e mais provável que o governo se torne tirânico.

A afirmação de Kinsella nos lembra que a legislação e a fórmula do contrato social dividem a sociedade entre os que legislam e os que estão sujeitos à legislação, embora implique que os sistemas baseados na legislação poderiam fornecer mais certeza do que a jurisprudência quando se trata de regras para a cooperação social, pois teoricamente oferecem planos abstratos para o futuro. Isso é uma reminiscência da racionalização de Hans-Hermann Hoppe para a existência de regras, mas Kinsella rapidamente rejeita esse argumento afirmando:

 

A legislação tende a interferir nos acordos que os tribunais teriam feito cumprir e, portanto, torna as partes nos contratos menos certas de que o contrato será cumprido .

 

No entanto, a legislação não deve ser ridicularizada como não sendo lei, como Kinsella também aponta, pois “a ideia básica do positivismo jurídico – de que é possível identificar algo como uma lei, mesmo que seja injusto – parece…” porque “para determinar o que é a lei, é preciso ver quais regras são aplicadas”, destacando a natureza da legislação como imposição, pois ainda é lei, embora não voluntária e, portanto, não particularmente justa. A justiça, em vez de “dar a cada um o seu direito”, como definido por Ulpiano e depois por Tomás de Aquino, é uma construção de base de poder, sujeita também às mesmas incertezas de outras interações sociais, com elementos de medo e conflito constantes para mantê-la.

 

Por fim, pontos importantes do ensaio “Direito Natural Clássico e Teoria Libertária” de Carlo Lottieri também nos ajudam a distinguir diferentes níveis de liberdade no direito e na legislação jurisprudencial. O direito jurisprudencial, reagindo aos conflitos, baseia-se na realidade fática e seu desenvolvimento constrói conhecimento histórico a partir de experiências passadas , a partir do qual princípios jurídicos derivados podem ser aplicados a casos presentes em contingências análogas, levando a soluções semelhantes, em um processo empírico chamado por Ludwig von Mises de timologia (ou seja, é a solução mais realista encontrada para uma disputa). A legislação, imposta politicamente com a tecnologia social, é, ao contrário, criada a partir da vontade da elite dominante, destinada a alcançar resultados de acordo com os interesses que diluem para as massas com fórmulas de justificação do poder.

 

Assim, o civil law, assim como o direito estatutário e a regulamentação administrativa, não se relacionam com realidades práticas, mas é o que Hayek chamou de ordem deliberada, disposta para orientar as relações sociais para objetivos particulares, mas não pertencente à mesma ordem dos contratos ou processos judiciais. , que existem por vontade das partes e seu acordo em estar sujeito a execução externa. No entanto, em sua forma atual (reivindicando a defesa de Rothbard pelo desenvolvimento orgânico do direito consuetudinário histórico), o civil law só pode ser considerado direito, pois regula a conduta para a existência social, não para sua justiça.

 

A legislação se opõe ao direito jurisprudencial, pois aquele é imposto de cima para baixo, da classe dominante para o povo, enquanto o segundo é construído de baixo para cima, a partir de indivíduos que resolvem livremente os conflitos, deduzindo razoavelmente direitos em soluções de fato para fazer cumprir os acordos e acompanhar de soluções passadas para serem novamente aplicadas no futuro.

 

Para Lottieri , a “crença em um direito vivo” é “contínua e estreita interação com a realidade“, significando que “o ordenamento jurídico possui alguns elementos ‘essenciais’, mas muda com o tempo, e por isso exige um trabalho constante e desafiador para ajustar regras e comportamento.” A lei viva descreve a jurisprudência, onde decisões passadas podem ser usadas séculos depois, e então ser anuladas por outras mais novas, deduzindo melhores regras de interpretações de fatos mais razoáveis.

 

Em suma, a jurisprudência é definida como o homem raciocinando livremente as regras naturais da cooperação social por meio de tentativa e erro, e a legislação, fundada no positivismo jurídico, necessitando invariavelmente do poder do Estado, só pode ser definida como a “vontade do soberano” de Jeremy Bentham, expandindo-se como o estado cresce em tamanho e poder, diminuindo a liberdade da sociedade civil e dos indivíduos até que se encontrem sob o poder do Leviatã.

 

E ao contrário do que juristas como Adrian Vermeule ou Cass Sunstein , que pensam que o Leviatã, com suas muitas leis estatutárias e regulamentos administrativos, pode ser redimido por meio de ensinamentos morais católicos ou democracia liberal, devemos saber que não, pois ” Cthulhu pode nadar devagar. Mas ele só nada esquerda .”

 

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